Wieder mal weggeklickt

Designer müssen sich mit den Cookie-Hinweisen auf der eigenen Website wie auch auf den Websites ihrer Kunden befassen. Auch die Einwilligungen für Telefonwerbungen werfen immer wieder Fragen auf. Mit seiner Entscheidung vom 28.05.2020 hat der Bundesgerichtshof die an die Einwilligungen zu stellenden Anforderungen europäischem Recht angepasst und  konkretisiert.

Ein Verbraucherschutzverband (VZBV) klagte gegen einen Gewinnspielanbieter (Planet 49). Für eine Teilnahme an Gewinnspielen gaben die Nutzer Name und Anschrift ein. Mit dem ersten Ankreuzfeld führte der Plattformbetreiber eine Aufstellung von 57 Werbung treibenden Unternehmen auf; sofern der Nutzer hier keine Auswahl traf, übernahm dies der Plattformbetreiber. Auf einer zweiten Seite sollte der Nutzer das Einverständnis zur Duldung des Webanalysedienstes Remintex einräumen; das in dem Ankreuzfeld bereits voreingestellte Häkchen konnte der Nutzer wieder entfernen.

Der BGH hat sich mit der Klage bereits im Oktober 2017 befassen müssen. Wegen europarechtlicher Bedenken hat das Gericht die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Mit seinem Urteil vom 01.10.2019 entschied der EuGH, dass das in Deutschland nach § 15 Abs. 3 TMG geltende Opt-Out-Modell (Einwilligung, so lange der Betroffene nicht widerspricht) gegen die seit 2009 geltende Cookie-Richtlinie (2009/136/EG) verstoße und hat sich deswegen für das sonst in Europa geltenden Opt-In-Modell ausgesprochen (Gestattung erst mit aktiv erfolgter Einwilligung). Der BGH hat nun diese Vorgaben im konkreten Fall angewendet.

Bei der Einwilligung für die Telefonwerbung sieht der BGH einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Trotz des bestätigten Ankreuzfeldes fehlt es ihm an der erforderlichen ausdrücklichen Einwilligung, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt sei, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen dem Gewinnspielanbieter die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Einwilligung für die Speicherung von Cookies. Die Einwilligung zur Speicherung der Cookies verstößt gegen § 15 Abs. 3 S. 1 TMG. Auch wenn die Vorschrift ausdrücklich ein Opt-Out-Modell vorgibt („sofern der Nutzer dem nicht widerspricht“) ist der BGH angehalten, die Vorschrift nach den Vorgaben des EuGH richtlinienkonform auszulegen. Wegen des im Ankreuzfeld bereits installierten Häkchens verneint der Gerichtshof die erforderliche wirksame Einwilligung. Auf Datenschutzrecht kommt es nicht an, weil die DSGVO mit Art. 95 das Telemediengesetz unberührt lässt.

Wie sich das vom BGH aufgehobene Opt-Out-Modell auf die weitere Praxis von Cookies auswirkt, ist noch unklar. Die lediglich vorliegende Pressemitteilung ist noch zu vage; die vollständigen Entscheidungsgründe dürften erfahrungsgemäß einige Monate noch auf sich warten lassen. Es stellen sich Fragen über die weitere Handhabung. Aktive Einwilligungen
erfordern umfangreiche Informationen über die Art der Cookies, was bei der Verwendung Drittanwender-Cookies wie zum Beispiel von Google nicht so einfach ist. Mit dem Einwilligungserfordernis ist auch näher zu klären, welche Cookies notwendig sind und somit keine Einwilligung erfordern (zB. Sprachauswahl bei internationalen Websites und Warenkorb-Cookies wohl ja; Cookies für Marketing, Tracking, Profiling wahrscheinlich nein). Offen ist auch die Frage, ob das BGH-Urteil nur auf Cookies oder auch auf ähnliche Identifier anwendbar sein wird (Zu diesen Fragen sehr ausführlich Dr. Thomas Schwenke, Opt-In-Pflicht für Werbe- und Marketing-Cookies).

• Pressemitteilung des BGH vom 28.05.2020 (Nr. 067/2020)
• Nebel in Legal Tribune Online am / vom 28.05.2020
• Dr. Thomas Schwenke (mit FAQ und Checkliste)